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一、我国法律对同性爱的态度
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& I( f* n1 _/ X 在当前我国的制度环境中，法律对与同性爱现象，应该说还是保持沉默，即没有明确的法律规范对同性爱进行合法化的确认，也没有反对的迹象。在今天的我国，同性爱还是处在制度真空下的一种特殊的“恋爱和性的关系”。因此，发生在两个成年人之间的自愿的同性爱行为，只要不涉及未成年人，无人告诉，很少会受到法律制裁。在其他方面，如人权保护、刑事制裁、婚姻家庭、行政执法和司法过程中的权利保护等，都找不到任何零星的规定。所以，在司法实践中，如何定性、解决，完全取决于相关人员的裁量。
( S8 g5 }6 \5 Z# h9 ^) K# m$ a (一)同性爱刑事化问题$ D* p) |, l! H2 ]# u. t: J0 i7 g
5 J {$ C3 T7 { X 在我国，1979年刑法和1997年修订后的刑法中均没有处罚同性爱行为和同性爱者的专门法律条款。但是根据1979年刑法第一百六十条和1984年11月2日颁布的《最高人民法院、最高人民察查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对于“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪”的解释，“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”，“鸡奸幼童的;强行鸡奸少年的;或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，都属于流氓罪的范畴。显然，同性爱行为也包括在上述所列举的几种行为中。因此，可以明确，按照1979年刑法，同性爱行为虽然不属于刑罚列举的几项罪行，但是根据相关的司法解释，还是要受到处罚的。也有人认为，对于同性爱的处罚，当时根据的不是司法解释，而是类推原则，“按照1979年刑法类推原则，如果发现同性爱或其他性变态行为(如‘露阴癖’、‘摩擦癖’、‘窥淫癖’等)具有社会公认的罪错性质、为现行的社会道德规范和法律规范所不容时，也是要受到刑法分责条款最近内容的处罚的，一般以流氓活动罪论处。” [1]其中，对于鸡奸行为的定性，1979年刑法没有规定。相关解释是“对鸡奸行为如何定罪处刑? 答：关于对鸡奸行为如果定罪处刑，刑法没有具体规定，1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题征求法制工作委员会的意见，法制工作委员会刑法室经研究认为：对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处理;情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。上述意见属内部交换意见，可供执法机关在办案中参考。”
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1991年11月6日，安徽巢湖地区行署公安处接到了由安徽省公安厅转来的公安部的关于同性爱处罚的批复，全文如下——
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巢湖地区行署公安处：9 z) S4 `+ n& q- t$ K; m
/ j( x- S* C! i5 B3 g& M# o$ @ 关于你们报的无为县同性爱案件，我们已报公安部，并给予答复如下：什么是同性爱，以及同性爱的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。本案具体如何处理，可与检察院、法院等有关部门研究解决。
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公安部的这个批示可以认为是我国对同性爱问题的首例司法解释，成为以后司法实践中处理同性爱问题的依据。5 R( N/ x8 A1 j, D) t9 m0 s" p5 D
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1997年刑法取消了流氓罪，而将以前可能归入流氓罪的行为分别制定罪名，同性爱行为可能因为触犯其中一项或几项，而受到不同的处罚。如猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、故意传播性病罪、组织淫秽表演罪。由这些可以看出，真正不为法律所禁止的，仅仅是两个成年同性双方自愿，不以赢利为目的，不在公共场所并且没有(或者不知道有)严重性病的情况下发生的同性性行为。不能简单的认为同性性行为在中国都是合法的，也更不应该因为某些同性性行为违法而推断所有同性爱行为都为法律所禁止，法律所禁止的是某些性行为，而这些类似的行为发生在异性恋中同样是违法的。同性爱者被判刑往往不是因为同性性行为，而是因为在实施同性性行为的同时，具有其他犯罪行为。触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性爱童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性爱者，这种行动没有法律根据。( G9 M+ q* p! G+ @; f( z
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狗仔卡
发表于 2009-1-3 06:18:09
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